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Dr. Dietmar Buchholz
Rechtsanwalt & Dipl. Volkswirt

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Veröffentlichungen/Vorträge

Dr. Dietmar Buchholz ist Autor und Mitautor zahlreicher Veröffentlichungen auf dem Gebiet europäischen und des nationalen Gesellschafts- und Haftungsrechts.

 

Die „Limited“ / Limited & Co. KG eine Alternative zu deutschen GmbH / GmbH & Co KG?!
Neue Gesellschaftsformen in Deutschland

Die Steuerung der GmbH / GmbH & Co KG in der Unternehmenkrise
Sanierungsstrategien zur Vermeidung der Unternehmenskrise
Hinweise aus der Praxis für Geschäftsführer und Gesellschafter zur
Vermeidung der persönlichen Haftung

Die GmbH in der Insolvenz
Chancen und Risiken des Insolvenzverfahrens
Grundzüge des Insolvenzrechts
Hinweise aus der Beratungspraxis für Geschäftsführer, Gesellschafter, Gläubiger und Schuldner
Der Unternehmenskauf vor und nach der Insolvenz
Die Insolvenzordnung Chance oder Einladung zum Missbrauch!?

Die europäische Aktiengesellschaft “Societas Europea“

Einfluss des Europäischen Gemeinschaftsrechts auf das nationale Gesellschafts- und Steuerrecht
Vorhaben der Gemeinschaft und der Bundesregierung

Die  „Limited“ / Limited & Co. KG eine Alterna­tive zu deutschen GmbH / GmbH & Co KG?!

Neue Gesellschaftsformen in Deutschland

 

Vorwort
Auf dem Markt des Gesellschaftsrechts bieten sich EU-ausländische Gesellschaftsformen wie beispielsweise die englische „Private Company by Shares“ kurz Limited oder Ltd. bezeichnet, die niederländische B.V. oder die luxemburgische SA als Gestaltungsalternative für deutsche Unternehmen und Unternehmer neben der AG, GmbH und GmbH & Co KG an. Auch die US-amerikanische Inc. stellt nach der jüngsten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine Alternative Gesellschaftsrechtsform dar. Da sich in Deutschland aufgrund der schnellen und unbürokratischen Gründung immer mehr Unternehmer für die Errichtung einer Limited entscheiden, aktuell sind 25 % aller GmbH-Gründungen in Deutschland Limited’s, soll mit den nachfolgenden Ausführungen für den Praktiker ein verständlicher und praxisnaher Überblick über die Errichtung und Führung der Limited im Vergleich zur deutschen GmbH an die Hand gegeben werden, um Chancen und Risiken, die mit jeder Gründung einer Gesellschaft verbunden sind, besser einschätzen zu können. Dabei werden nicht nur gesellschaftsrechtliche Aspekte der Unternehmensform angesprochen, sondern beispielsweise auch steuerliche Fragen sowie Fragen der Insolvenz bzw. der Liquidation der Gesellschaft, des anwendbaren Rechts, des zuständigen Gerichtsstands für Klagen von Gläubiger und Schuldner, des Verbraucherschutzes, der Akzeptanz der Limited im Markt dargestellt. Zunächst wird im Rahmen der Einführung der europarechtliche Hintergrund beleuchtet. Hieran an schließt sich die Einführung in die grundsätzlichen Fragen wie die Eintragung der Ltd. in das Gesellschaftsregister (Companies House), die verschiedenen beteiligten Personen und ihre Aufgaben sowie der Gründungsvorgang. Auch die Pflichten und Fragen zur persönlichen Haftung der Beteiligten nach Gründung, insbesondere die Anwendung nationalen Rechts unter Hinweis auf die höchstrichterliche Rechtsprechung wird besprochen.

I. Allgemeines zur Limited
Die Limited ist eine Rechtsform, die anders als die deutsche GmbH schnell, unbürokratisch und kostengünstig errichtet werden kann. Sie kann als reine Limited oder aus steuerlichen Gründen auch als Limited & Co. KG errichtet werden. In beiden Fällen ist ein gesetzliches Haftkapital anders als bei der GmbH nicht vorgesehen und die Haftung der Gesellschafter und Geschäftsführer ist grundsätzlich auf das Vermögen der Gesellschaft beschränkt. Mit insgesamt 1,6 Millionen registrierten Gesellschaften ist die Limited in Großbritannien die am weitesten verbreitete Rechtsform. Wie bei der GmbH können die Anteile an der Limited weder an der Börse gehandelt noch einer breiten Öffentlichkeit zum Kauf angeboten werden. Aufgrund der Niederlassungsfreiheit in der EU ist sie in allen Mitgliedsländern voll  rechtsfähig und kann daher identitätswahrend über die Grenzen hinaus Aktivitäten entfalten, auch wenn sie im Gründungsland selbst nicht wirtschaftlich tätig ist. Mit der Gründung einer ausländischen Gesellschaft ist es aber nicht getan. Die Gesellschafter, insbesondere die Geschäftsführer, müssen sich mit einer Vielzahl neuer rechtlicher wie tatsächlicher Fragestellungen  vertraut machen, deren Kenntnis zur persönlichen straf- und zivilrechtlichen Haf­tungsvermeidung unerlässlich ist. Dabei sind nicht alle Rechtsfragen geklärt, dies gilt insbesondere für das Verhältnis zwischen gläubigerschützendem nationalen Gesellschafts-, Delikts- und Insolvenzrecht und der Reichweite der EG- Niederlassungsfreiheit. Mit der faktischen Sitzverlegung der Limited in ein anderes Mitgliedsland der EU kann sich die Limited der Geltung des englischen Rechts nicht entziehen. Dar­über hinaus ist das Recht des Zu­zugslandes zu beachten. Unklar ist nur, wo im Hinblick auf die Niederlassungsfreiheit die Grenzen der Anwendbarkeit deutschen Rechts verlaufen.

Mit der Limited ist der deutschen GmbH eine ernst zu nehmende Konkurrenz erwachsen. Der Druck auf den deutschen Gesetzgeber, das GmbH Recht zu reformieren, wächst.

II. Gründe für die Errichtung der Limited
Auch wenn der rechtliche Rahmen, in dem sich die Limited bewegt, noch für einen längeren Zeitraum nicht abschließend geklärt sein dürfte, gibt eine Vielzahl guter Gründe, sich für die Errichtung einer Limited zu entscheiden. Ob die Limited Unternehmern und Unternehmensgründern in Deutschland im konkreten Anwendungsfall eine echte Alternative zur GmbH darstellt, kann nicht allgemein, sondern nur anhand des Einzelfalles unter Abwägung aller Umstände beurteilt werden. Insbesondere die Motive der Unternehmer bzw. Unternehmensgründer wie

  • steuerliche Gründe,
  • Beschränkung der Haftung,
  • Haftkapital ab 1 Pfund=1,50 Euro
  • unkomplizierte Aufnahme neuer Gesellschafter
  • Auslagern von Betriebsrisiken
  • Einsatz als Komplementärin
  • formfreie Kapitalerhöhung
  • Satzungsänderungen ohne Notar
  • einfaches Auflösen
  • keine Kapitalaufbringungs- und Erhaltungsvorschriften
  • europaweite wirtschaftliche Betätigung ohne Auflösung,
  • Anonymität
  • keine Handwerkerpflichtversicherung etc.

müssen bei der Auswahlentscheidung herangezogen werden.

III. Vorsicht vor der „Schein bzw. Briefkasten Ltd.„
Vorschnelle Gründungen verbieten sich, insbesondere muss vor einer Gründung einer „Schein bzw. Briefkastenfirma gewarnt werden. Mit Hilfe seriöser Anbieter muss die passgenaue Rechtsform ausgewählt werden. Im Markt werden von englischen und deutschen Anbietern Firmengründungen innerhalb von 24 Stunden zu sogenannten „Komplettpaketen“ angeboten, der Preis liegt zwischen 1.900 – 5.000 Pfund je nach Umfang der Leistung. Angeboten wird auch die Limited zum „Schnäppchenpreis“ von rund 259 Euro. Vorsicht ist geboten. In der Praxis können die von unseriösen Beratern  mehr oder minder vage versprochenen Vorteile wie Steuerersparnis, Beschränkung der Haftung nicht erfüllt werden. Für die Unternehmer bzw. Unternehmensgründer drohen – wenn die „Schein – bzw. Briefkastenfirma“ u. U. erst Jahre später auffliegt - erhebliche straf- und zivilrechtliche Haftungsrisiken. …

Die GmbH-Reform 2008

Ein Quantensprung im Gesellschaftsrecht

Einführung der „ein Euro-Unternehmergesellschaft“

Vorwort
Das Jahr 2008 bringt für die GmbH erhebliche gesellschafts-, bilanz- und steuerliche Änderungen mit sich, auf die sich nicht nur die die Beratungspraxis einstellen muss, sondern auch die Geschäftsführer und Gesellschafter, wollen sie haftungsträchtige Fehler vermeiden. Die Reform des Gesellschaftsrechts, mit deren Inkrafttreten im ersten Quartal 2008 gerechnet wird, eröffnet allen Beteiligten erhebliche Gestaltungsmöglichkeiten, die nicht nur Neugründungen betreffen, sondern auch von den bereits im Handelsregister eingetragenen GmbHs genutzt werden können. Als Motor der Reform darf aufgrund der Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit mit Fug und Recht der Run deutscher Unternehmensgründer auf die englische private Limited bezeichnet werden. Der Reformdruck auf den deutschen Gesetzgeber ist erheblich gewachsen. Die Reform des GmbH-Rechts betrifft insbesondere:

  • den Gründungsvorgang der GmbH,
  • die Vereinfachung der Anteilsübertragung,
  • Neues zur Kapitalaufbringung und Erhaltung,
  • Regelungen zum Cash-Pooling im Konzern
  • die Bekämpfung von Missbräuchen / Firmenbestattungen,
  • Pflichten und Haftungsverschärfung Geschäftsführung,
  • Erleichterungen bei der Sitzverlegung ins Ausland sowie,
  • die Einführung der „Ein-Euro Unternehmergesellschaft“.

I. Gründungsvorgang der GmbH:
Der Gründungsvorgang soll erheblich vereinfacht und be­schleunigt werden. Vorgesehen ist die Herabsetzung des Stammkapitals von 25 TEuro auf 10 TEuro, die im Rahmen von kurz- oder mittelfristig angelegten Sanierungsstra­tegien genutzt werden können, um der Gesellschaft gerade in Krisenzeiten neue Luft zu verschaffen. Der Geschäftsanteil braucht nur noch auf einen Euro zu lauten. Eingeführt wird der Erweb von Teilgeschäftsanteilen, dies macht eine Verteilung auf Familienangehörige im Rahmen vorwegge­nommener Erbfolge leichter. Bei der Ein-Mann-Gründung wird auf das Erfordernis besonderer Sicherheiten verzichtet. Die Registereintragung wird dadurch beschleunigt, dass Genehmigungserfordernisse von der Eintragung abgekoppelt werden und erst innerhalb von drei Monaten nach Antragstellung nachgereicht werden müssen.

II. Vereinfachung der Anteilsübertragung / gutgläubiger Anteilserwerb:
Anders als nach der geltenden Rechtslage wird der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen möglich, soweit der Veräußerer mindestens drei Jahre widerspruchslos im Handelsregister als Gesellschafter eingetragen ist. Mit dieser Regelung erhält die Gesellschafterliste eine völlig neue Bedeutung. Künftig gilt nur derjenige im Verhältnis zur Gesellschaft als Gesellschafter, der auch in das Handelsregisters eingetragen ist. Die Geschäftsführer müssen jede Veränderung dem Register rechtzeitig schriftlich anzeigen.

Zu beachten sind die Auswirkungen des gutgläubigen Erwerbs durch Dritte auf das sog. „Strohmannverhältnis“. Hierbei handelt sich um ein rechtlich grds. zulässiges Treuhandverhältnis. Die Motive der Beteiligten sind unterschiedlich. Gesellschafter mit allen Rechten und Pflichten ist der Treuhänder (TH). Im Innenverhältnis ist der TH gegenüber dem Treugeber (TG)  gebunden und je nach Ausgestaltung des Treuhandvertrages zur Rückübertragung der Anteile verpflichtet. Bei einem gutgläubigen Erwerb können die Anteile nun wirksam auf einen Dritten übertragen werden. Regressansprüche des TG gegen den TN können im Ergebnis wertlos sein.

III. Neues zur Kapitalaufbringung und Erhaltung:
In der Sanierungspraxis kommt der Problematik der eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen sowie der verdeckten Sacheinlage eine große Bedeutung zu. Eine unüberschaubare Entscheidungspraxis der Gerichte, insbesondere die von der Rechtsprechung entwickelte Rechtsfigur des eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehens führt insbesondere in Insolvenzfällen zur unübersehbaren persönlichen Haftung von Gesellschafter und Geschäftsführer.

Im Fokus des GmbH-Gesetzes und der Rechtsprechung steht aus Gründen des Gläubigerschutzes die Aufbringung und dauerhafte Erhaltung des Stammkapitals der GmbH. Gesellschafter und Geschäftsführer sind hier in besonderer Weise gefordert. Zwar entscheiden grundsätzlich die Gesellschafter der GmbH über die Fremd- oder Eigenfinanzierung. Dieser Grundsatz erfährt nach der Rechtsprechung des BGH jedoch mit dem Eintritt der Unternehmenskrise eine Durchbrechung. Die Krise liegt vor, wenn die GmbH kreditunwürdig ist, d.h. wenn die GmbH von dritter Seite zu marktüblichen Konditionen keine Kredite erhält. Ebenso, wenn die GmbH überschuldet (Aktiva < Passiva) und/oder zahlungsunfähig ist. Finanzieren die Gesellschafter die Gesellschaft nach Eintritt der Krise durch Darlehen oder wirtschaftlich vergleichbaren Leistungen wie Bürgschaft, Gebrauchsüberlassung (z.B. Miete), statt die Kredite zu kündigen bzw. die Gesellschaft zu liquidieren, so dürfen sie nach den Rechtsprechungsregeln zu den eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen das Kapital nicht mehr abziehen. Das Vermögen ist gebunden.

Auch stehengelassene Kredite werden automatisch in Haftkapital umqualifiziert. Die Gesellschafter müssen hinnehmen, dass diese Leistungen wie Eigenkapital (Haftkapital) behandelt wird.

Der Geschäftsführer darf eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen in der Krise nach §§ 30, 31 GmbHG nicht zurückzahlen. Erfolgt gleichwohl eine Rückzahlung aus dem gebundenen Vermögen, z.B. Darlehensraten, Zinsen, Miete, so ist neben dem Empfänger auch der Geschäftsführer zur Rückerstattung verpflichtet.

Mit der Reform sollen diese Rechtsprechungsregeln aufgegeben werden. Rückzahlungen eines Gesellschafterdarlehens dürfen dann nicht mehr verweigert bzw. zurückgefordert werden. Um Schutzlücken des Gläubigerschutzes zu schlie­ßen, sollen nach dem Willen des Gesetzgebers nach dem neu gefassten § 135 InsO Zahlungen im Vorfeld der Insolvenz im Einjahreszeitraum vom Insolvenzverwalter unter bestimmten Voraussetzungen angefochten werden können.

Verdeckte Sacheinlage: Durch die Reform werden auch die Rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage radikal entschärft. Die verdeckte Sacheinlage, die auch als Fall des „Hin-und Herzahlens“ bezeichnet wird, ist dadurch gekennzeichnet, dass der vom Gesellschafter im Rahmen einer Bargründung eingezahlte Geldbetrag unter Umgehung der Sachgründungsvorschriften wieder an den Gesellschafter zu­rückgezahlt wird. Im Insolvenzfall muss der Gesellschafter die Einlage noch einmal leisten, da von der Rechtsprechung eine Erfüllungsleistung nicht anerkannt wird. An die Stelle soll nunmehr eine Differenzhaftung treten. Erreicht der Wert der verdeckten Sacheinlage zum Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft den Einlagebetrag, ist die Leistung erfüllt. Bei fehlender Vollwertigkeit liegt eine Teilleistung vor und die Differenz ist in bar zu erbringen. Der oder die Ge­sellschafter haften nur noch für die Differenz.

IV. Die  Bekämpfung von Missbräuchen / Firmenbestattungen:
Die Erleichterung der Zustellung  an führerlose Gesellschaften sowie die Möglichkeit der öffentlichen Zustellung von Briefen etc. sollen den Missbrauch zu Lasten der Gläubiger entgegenwirken. Geregelt wird die Eintragungspflicht einer zustellungsfähigen Geschäftsadresse, diese kann beispielsweise die Anschrift des Geschäftsführers, eines Steuerberaters oder Rechtsanwalts sein. Auch die öffentliche Zustellung wird erleichtert.

V. Pflichten/Haftung Geschäftsführung:
Die Reform bringt aber nicht nur Vorteile, sondern auch neue Pflichten wie beispielsweise im Falle der Führungslosigkeit der GmbH die Insolvenzantragspflicht der Gesellschafter oder Aufsichtsrat. Darüber hinaus die Verschärfung der Geschäftsführerhaftung nach § 64 Abs. 2 GmbHG für solche Zahlungen, die die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft herbeigeführt haben. Die Ausschlussgründe für das Amt des Geschäftsführers werden um die Straftatbestände des § 82 (falsche Angaben bei Gründung etc.) und § 84 GmbHG (Verletzung von Anzeige bzw. Antragspflichten bei Verlust, Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung) erweitert.

VI. Erleichterungen der Sitzverlegung der GmbH ins Ausland:
Mit der Reform wird auch Sitzverlegung der GmbH ins Ausland ohne Auflösung möglich. Bislang war der Beschluss der Gesellschafter, den  Sitz der Gesellschaft ins Ausland zu verlegen, mit der Auflösung der Gesellschaft verbunden. Steuerlich hatte dies eine Liquidationsbesteuerung der stillen Reserven zur Folge. Gesellschaftsrechtlich die Auszahlung von Abfindungsguthaben an jene Gesellschafter, die der Sitzverlegung widersprochen haben.

Mit der Reform einher geht auch die Anpassung des Umwandlungsgesetzes. Mit der Änderung des Umwandlungsgesetzes wurde ein neuer Abschnitt über grenzüberschreitende Verschmelzungen aufgenommen, das Gesetz ist bereits am 26. April 2007 in Kraft getreten. Danach ist es möglich, eine deutsche GmbH mit einer Limited zu verschmelzen. Die Verschmelzung bedarf eines Mehrheitsbeschlusses. Die steuerlichen Folgen sind zu beachten.

VII. Einführung der „ein Euro-Unternehmergesellschaft“:
Die neue Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) wird in § 5a GmbHG geregelt. Der Gesetzgeber stellt eine Mustersatzung zu Verfügung. Die Beurkundung durch einen Notar entfällt. Erforderlich ist lediglich die Beglaubigung. Die Registereintragung wird erheblich beschleunigt. Die Gesellschaft soll auf elektronischem Wege innerhalb von 24 Std. beim Amtsgericht eingetragen sein. Bei der UG handelt es sich wie bei der GmbH um eine juristische Person. Das Mindestkapital beträgt 1 Euro. Sacheinlagen sind bei der Unternehmergesellschaft ausgeschlossen. Die Anzahl der Gesellschafter darf 3 nicht übersteigen. Die Publizitätspflichten sind wie bei anderen Kapitalgesellschaften geregelt. Aus Gläubigerschutzgründen besteht eine Gewinnausschüttungssperre. Eine Pflicht zur Rücklagenbildung besteht so lange, wie das Gesellschaftsvermögen 10 T Euro nicht erreicht hat. Es ist eine gesetzliche Rücklage zu bilden, in die ein Viertel des um einen Verlustvortrag aus dem Vorjahr geminderten Jahresüberschusses einzustellen ist. Bereits bei drohender Zahlungsunfähigkeit müssen die Gesellschafter unverzüglich eine Gesellschafterversammlung einberufen. Die Umwandlung der Unternehmergesellschaft in eine GmbH sowie die Rückumwandlung ist jederzeit möglich.

 

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